林智敏，广州公司法律顾问律师,现执业于广州广信君达律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

债权人会议组成的程序

　　　　　　　债权人会议组成的程序　　由于债权人会议的产生源于法院受理破产案件，是法院行使司法职权的结果，因此，债权人会议的正当性首先取决于法院产生债权人会议的合法性。只有法院严格依照法律规定产生的债权人会议才能享有在破产程序中的职权。债权人会议产生的程序包括两个方面，一是组成人员的产生，二是组成的程序。

　　第一，只有依法申报的人才有被接受初审的资格。

　　破产法规定，法院应根据债务人提交的债务清册通知债权人申报债权并进行公告。债权人应在收到通知后1个月内申报债权，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内申报债权。申报债权应当说明债权数额和有无财产担保，并提交有关的证明材料。逾期未申报债权的，视为放弃债权。有两个问题需要予以明确。首先，债权人申报债权的期限是否可以延长。这牵涉到这一期间的性质。笔者认为，申报债权是取得破产债权人资格的行为，属于形成权，该期间当属于除斥期间，不能发生中止中断或延长的情形。从破产法的表述也能明显看出这是个不变的期间。已知债权人1个月未知债权人3个月的申报期限届满后，则视为放弃债权。其次，关于公告的方式。在实务上根据债务人提供的债务清册，许多债权人的地址因时间的迁移无法确知，因此，未知债权人的范围非常不确定。公告的重要性也就不言而喻。如果没有严格的方式，势必影响破产程序的公正。笔者认为，在最高法院主办的人民法院报上发布是合适的做法，但是由于没有硬性的规定，各地的做法差异很大，应当进一步从立法上予以规范。

　　法院在收到债务人提供的债务清册后是否按债务人所提供的清册全部发出申报通知换句话说，法院在发出通知前是否应当对债务清册进行审查笔者认为，根据破产法的规定，法院没有对债务清册所标明的债权人进行审查的权利。这带来一个问题：法院既然向债权人发出了申报债权的通知，在以后的破产程序中再否定债权人的资格，是否很不严肃其实这属于一种误解。在受理破产案件后，法院担负的首先是组织者的职能，按照债务人提供的清册发出通知，类似于普通诉讼中向当事人发出诉状副本或答辩状副本，属于审判前的准备程序。如果法院先主动审查则等同于不审而定，债权人将可能失去申报的机会，债权的确认将失去公正性。与普通诉讼相比，破产程序具有很多特殊性，这是由破产程序的特殊价值所决定的。不论是债权人请求或债务人提供，其声明的内容通过法院转达给相对一方，都是体现法院作为裁判者的居中地位。

　　破产实务中还遇到一个问题：债权人仅提供申报书而没有提交有关证明材料的，能否予以登记对此有两种观点，一种认为，既然破产法是强行法，法律明文规定应提供证明材料而不提供的，应不予登记。但在法定申报期限内又提交的，可按提交的时间予以登记，逾期则视为放弃债权；另一种认为，申报债权，属于债权人的声明，法院应按声明予以登记。是否具备债权人资格留待以后依法定程序进行审查确认。笔者同意第二种观点。按照我国现行破产法的规定，审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额是债权人会议的职权。仅申报债权而未提交有关证明材料的，应等待债权人会议审查确认。

　　第二，法院对债权人资格的审查只能是形式审查。

　　由于法院在破产程序中组织者的地位，法院在召开债权人会议前有对债权人资格进行初审的职权。最高人民法院关于执行破产法的意见第二十四条规定：人民法院应当宣布债权人资格审查结果。法院对债权人资格的审查是实质审查还是形式审查，立法没有明文规定。但是根据破产法第十五条的规定，法院的审查职权应属于形式审查。破产法已明确地把实质审查权规定为债权人会议的职权。法院审查的内容应包括：1.债权人是否已经申报；2.债权人是否在法定时间内申报；3.债权人是否声明有无财产担保或放弃财产担保及其数额。只要在法定时间内申报债权且没有财产担保或放弃财产担保的债权人就获得了债权人会议成员的初步资格。

　　第三，以债权人之间的相互对抗为基础，确定最终债权人会议成员资格。

　　通过申报和法院初审以后，债权人会议即初步组成，但是这时的债权人会议因为没有得到最终确定并不是最终意义上的债权人会议，还不能行使全部债权人会议的职权，只能行使债权人最终资格的审查职权，即只能审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。有许多人对此提出质疑，认为在债权人资格没有最终确定的情况下，其行使权力缺少正当性。笔者认为，这是一种不必要的担心，虽然这时债权人只受到过初步审查，但是他们都是依法获得这一接受最终审定的资格，并不缺乏程序上的正当性。而且此时所有债权人都属接受审查之列。他们之间的相互对抗，恰恰可以保证程序的正当性。再者，立法为保障债权人的合法权利提供了充分的救济程序，债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决定后7日内提请人民法院裁定。

　　由于有财产担保的债权人在初审时已被排除在债权人会议之外，而债权人会议又有权审查财产担保的债权，因此，此时债权人会议应让有财产担保的债权人出席，但不享有表决权。如果债权人会议的决议否定了其财产担保，该债权人可依上述救济程序在7日内请求人民法院裁定。

　　债权人认为债权人会议决议违反法律规定，既包括债权人会议否决本人作为债权人的资格或变更其数额，也包括债权人会议违法确认了他人作为债权人的资格或其债权数额，此种情况债权人一样可以申请法院裁定。

　　将债权人资格的最终审查权赋予债权人会议，是在破产程序中引入了辩论和对抗，这样才为法院裁判权的行使提供充分的基础。由此我们可以看出，在法院和债权人会议之间，权力的界限是很清楚的，后者享有议决权，前者拥有裁判权。前者以后者为基础，后者以前者作保障。如果缺乏债权人会议的行使，法院的裁判权将失去正当性，无法实现程序公正的要求。

公司清算相关问题

　　老师您好!请问：我公司是08年3月份成立的外商投资企业，注册资本为100万，截止09.8实际投资40万，还有60注册资本没到账。在8.31资产总额为400万，其中开办费266万，负债为125万，实收资本是275万。那么现在是符合破产条件还是符合注销公司我公司在08.9-09.8暂认定为一般纳税人期间有尚未抵扣的进项税9.8万元，请问公司注销时候该怎么处置;

　　律师回答：

　　申请注销吧

　　比较方便，注销营业执照前，要先申请注销税务登记，可以结清税款。